BHC submitted a position statement on the draft amendments to the Constitution

On 13 September 2023 Adela Kachaunova, Director of the Legal Advocacy Program of the Bulgarian Helsinki Committee, presented to the members of the Constitutional Affairs Committee of the 49th National Assembly an opinion on the draft law for amendment and supplement to the Constitution of the Republic of Bulgaria with the registration No. 49-354-01-83 dated 28.07.2023.

In her opinion, Kachaunova criticized the legal technique of the submitted proposals, some aspects of the division of the Supreme Judicial Council into two separate councils, the attempts to strengthen the role of the Minister of Justice as interference in the judiciary, the regulation of the mandates of the Chief Prosecutor and the chairmen of the supreme courts, the regulation of the constitutional complaint, the arbitrary limitations of legitimate and necessary powers of the Chief Prosecutor at the expense of a lack of measures on other aspects of his real influence in the judicial system, as well as several shortcomings in the current constitutional regulation of basic human rights, which should be overcome.

We present the full text below.

***

Dear ladies and gentlemen, Members of the Parliament,

I present and ask you to accept the present opinion on the Draft Law on Amendments and Supplements to the Constitution of the Republic of Bulgaria No. 49-354-01-83 of 28.07.2023.

The presented draft contains several provisions regarding the indisputably necessary reform of the judiciary. The BHC's notes are mainly about this regulation. In addition, they review several other, but not all, texts of the bill.

1.    The division of the Supreme Judicial Council into two separate councils – the Supreme Judicial Council and the Prosecution Council (SJC and PC)

Separating the current SJC into two councils is a positive step and has been recommended by the European Commission for Democracy through Law (Venice Commission) more than once. The new SJC contains a slim majority of judges directly elected by judges, which is also a good step. The text of Art. 130 (1), however, does not contain the explicit clarification that judges can choose other judges, and this is deduced by interpretation from Art. 130 (1) and (2). It would be appropriate to specify in Art. 130 (1), in the statement "eight members directly elected by the judges of different levels of the courts", that eight judges are elected directly by the judges of different levels and districts of the courts. This will ensure the clarity of the provision and the plurality of judges' representatives. According to the Venice Commission, the elected judges in the SJC must differ in terms of their activity, level, area of operation and gender.

The composition of the PC is balanced given the reduced number of members elected directly by the prosecutors and investigators. It is noteworthy, however, that in the PC the Minister of Justice is not a member ex lege. This encapsulates a PC in which a leading role is given to the Chief Prosecutor, albeit with reduced powers overall. The texts for the SJC and PC are characterized by repetition and the inclination of the importers to apply whatever provisions they propose for the SJC to the PC is visible.

Therefore, I note that the recommendations of the Venice Commission on self-government apply to judges, but not to prosecutors, at least not to the same extent. Prosecutors should be independent to be able to perform their public function in the best way, but the idea of self-management applied to the PC will not lead to positive results and create control and accountability of the Chief Prosecutor. That is why it is necessary for a figure external to the system to participate, and to legally lead the meetings of the PC. This external figure can be the Minister of Justice, who can attend the meetings of the council (Article 130c (6)).

The PC is charged with several important powers, including the election and dismissal of the Chief Prosecutor. At the same time, it is provided that the Chief Prosecutor presides over the meetings of the PC, and no exception is provided when voting for his election or the release of someone else to lead the meetings. In the opinion of the Venice Commission from 2020 on the proposed new constitution by GERB political party – co-sponsor of the current project – it is explicitly stated that: "Unlike judges, prosecutors are often organized in a hierarchical system, with lower-ranking prosecutors subordinated to superiors. There is a risk that, as members of the Prosecutor's Council, prosecutors would vote as a block, following instructions (formal or informal) from their superiors. A prosecutorial council that lacks a truly independent component will not limit the powers of senior prosecutors and the Chief Prosecutor in particular."

Regarding the elected members of the PC, some important restrictions are missing. On the one hand, politicians or people's representatives should not be elected to the PC. It is necessary to supplement the provision of Art. 130c (2) in this sense. On the other hand, it is necessary to point out that, apart from the fact that elected members cannot be prosecutors and investigators at the time of election, they cannot be former prosecutors and investigators either. This is explicitly stated in the opinion of the Venice Commission from 2022, in which attention is also paid to previous recommendations of the commission in this sense. It does not appear that these repeated recommendations were taken into account in the preparation of the current project.

Regarding the elected members, in both councils, there is no prescribed procedure for nominating candidates, including nominations on one's initiative, and it is not specified who can nominate such candidates or who could run. The procedure of nomination and selection of the candidates must be scheduled to avoid the promotion of people with close political relations with the ruling party or coalition. In this regard, the Venice Commission proposed, for example, that the pre-selection of the public quota of councils be carried out by the academic community or professional organizations of lawyers. The current draft only provides that representatives of the public and professional organizations can give opinions on the candidates and monitor the process, and this leads to the conclusion that only people's representatives can propose candidates. Moreover, experience has shown the superficial nature and formalism with which the questions and opinions of civil organizations are raised and considered in the procedure for electing new members of the SJC, as well as the negligible weight given to them.

The envisaged qualified majority corresponds to the idea that the election is not dominated by one political force or coalition, but at the same time, there are no guarantees to overcome the impossibility of achieving a qualified majority of 2/3. The procedure for nomination and selection of candidates should be "open" and include safeguards against political stagnation, regardless of which selection is achieved. This is extremely important in order not to allow a situation like the current one after the amendments to the Constitution, in which several bodies and institutions remain with members whose mandates have expired, and elected members are not appointed at all. Specifically, to fill the composition of the SJC and the PC, the Venice Commission in a number of its opinions recommended that, in addition to a qualified majority, the election should also be held with other guarantees for actions in the event of difficulties in achieving the required majority. A possible option is to specify who makes the appointment/election after the National Assembly cannot achieve the necessary majority.

2.    Роля на министъра на правосъдието в съдебната власт

В предлагания чл. 131 относно конкретните правомощия, т. 1 е ненужна, тъй като повтаря чл. 130б, ал. 2. Правомощията на министъра на правосъдието в т. 2 и 3 засягат независимостта на съдебната власт и не могат да бъдат подкрепени. Недопустимо е политическо лице, част от изпълнителната власт да прави предложения за освобождаване на съдии, както и да дава конкретни предложения за назначаване, повишаване, понижаване, преместване и освобождаване от длъжност на прокурори и следователи. Тези правомощия наред с общото право на министъра на правосъдието да присъства на заседанията на ВСС създават предпоставки за накърняване на независимостта на съдийското самоуправление. Необходимо е да се предвиди, че министърът на правосъдието може да присъства при разглеждане на определени въпроси от ВСС, като при приемане на бюджета или при управлението на недвижимите имоти, но не във всички случаи да може да присъства на заседанията. Такива са и препоръките на Венецианската комисия, която изрично се противопоставя на разширената роля на министъра на правосъдието във ВСС.

Не важи същото за ролята на министъра на правосъдието в ПС.

Правомощието в чл. 131, т. 4 би могло да се разпише като се допълнят текстовете на чл. 130, ал. 1, т. 7, съответно чл. 131в, ал. 5, т. 8.

Управлението на недвижимите имоти на съдебната власт действително може да бъде част от длъжностната характеристика на министъра на правосъдието, като се предвидят съответни гаранции, които да съобразяват нуждите на различните сгради, обитавани от различни органи на съдебната власт. С оглед на прецизна законодателна техника, този текст отново може да бъде разписан в правомощията на съветите.

3.    Мандати на главния прокурор и на председателите на Върховния касационен и Върховния административен съд

Недоумение буди, от една страна, намаляването на мандата на главния прокурор и на председателите на върховните съдилища от 7 на 5 години, а от друга – въвеждането на възможността за втори пореден мандат. Така се постига ефект, че вместо да се намали общият мандат на главния прокурор, което се възприема като средство за намаляване на неговата неформална власт, мандатът му се увеличава на общо 10 години. Проблемът с ограничаване на властта на главния прокурор произтича от подозренията за политическа обвързаност и зависимост, която се гради включително и благодарение на дългия период на управление на досегашните главни прокурори. Дългият период на управление води до хипотетични задкулисни договорки, което поражда обществено недоверие към институцията и оправдава нуждата от отчетност на главния прокурор. Категорично не подкрепяме де факто увеличението на мандата на главния прокурор. Мандатът следва да бъде ограничен до 5 или дори по-малко години без възможност за втори мандат.

Няма основание за обвързването на мандатите на председателите на върховните съдилища с мандата на главния прокурор. Това е още едно място в предлагания ЗИДКРБ, в което прозира своеобразно приравняване на  съд и прокуратура и стремеж да се обвържат режимите относно двете институции. Това не се налага от прегледани добри практики и опит и не постига желаният ефект за повишаване на доверието в българското правосъдие. Съдът и прокуратурата имат различни роли и това трябва да бъде отразено и в режимите на тяхното управление.

4.    Конституционна жалба

Принципно подкрепяме въвеждане на правото на индивидуална конституционна жалба, но за да се постигне най-добрият резултат в това отношение е необходимо да се направи преглед на основните права, защитени от Конституцията и ако съществуват липси или разлики с Европейската конвенция за защита правата на човека (ЕКПЧ) или с други международни договори, по които България е страна, да се адресират. Така например в Конституцията не се съдържа изричен запис на правото на справедлив съдебен процес – член 6 от ЕКПЧ. Доколкото такова право не е изрично признато в Конституцията, гражданите няма да могат да се обърнат и към българския Конституционен съд за неговата защита.

За разлика от тази фундаментална липса в конституционния текст, вносителите предлагат допълнение в чл. 23. Образованието, науката и културата безспорно трябва да бъдат национални приоритети, но какво означава културно-историческото наследство да е национален приоритет подлежи на твърде широка интерпретация, която е недопустима в контекста на възхода на краен национализъм и антидемократичен политически шовинизъм през последните години. В досегашния текст на чл. 23 се казва, че „[държавата] се грижи за опазване на националното историческо и културно наследство“, който е ясен текст, макар това задължение на държавата да не е непременно свързано със санкция, свидетелство за което са многобройните рушащи се и изоставени паметници на културата. Да се превърне културно-историческото наследство в национален приоритет надгражда идеята за неговото опазване и дава възможност за консервативно тълкуване на различни области от съвременния живот, които биха могли да не отговарят на културно-историческото наследство.

Въпросите от организационен характер за достъпа на гражданите до Конституционния съд следва да бъдат уредени в закон. Намираме делегацията в чл. 150, ал. 7 към правилника на Конституционния съд за неправилна и считаме, че трябва отпадне. Недопустимо е важни въпроси по условията и организацията да бъдат приемани в подзаконов акт. „Законът е нормативен акт, който урежда първично или въз основа на Конституцията обществени отношения, които се поддават на трайна уредба, според предмета или субектите в един или няколко института на правото или техни подразделения“ – чл. 3, ал. 1 от Закона за нормативните актове (ЗНА). Правилникът от своя страна е „нормативен акт, който се издава за прилагане на закон в неговата цялост, за организацията на държавни и местни органи или за вътрешния ред на тяхната дейност“ – чл. 7, ал. 1 от ЗНА. Делегация към правилник има само чл. 73 от Конституцията, но се отнася не до приложението на закон, а до дейността на Народното събрание. Считаме, че делегация към правилник е неправилна от правнотехническа гледна точка и нецелесъобразна, като дава възможност за бързо и непрозрачно изменение в правото на конституционна жалба на гражданите. Своеобразен филтър, от който се нуждае това право, за да може КС да продължи работа без затруднения от административен и организационен характер, както и обезпечаването на допълнителната натовареност на КС, следва да бъдат уредени в закон.

За да може въпросите по индивидуалното право на конституционна жалба да бъдат уредени в тяхната цялост е необходимо да бъде изменен текстът на чл. 149, ал. 2.

5.    Правомощия на главния прокурор и на прокуратурата

Въпреки че принципно приветстваме намаляването на правомощията на главния прокурор и изричния запис, че главният прокурор е административен ръководител на върховната прокуратура, в предлагания ЗИДКРБ липсва ясен отговор на основния обществен интерес в областта на съдебната реформа. С предложената редакция на чл. 126, ал. 2, но при запазване на чл. 138 и чл. 143 от Закона за съдебната власт (ЗСВ) контролните правомощия и възможността на главния прокурор да отменя актове на долустоящи прокурори остават. По този начин не се постига ограничаване на широките правомощия на главния прокурор, а само привидност за това. Стои отворен въпросът дали ако ЗСВ не бъде съответно изменен главният прокурор ще може да упражнява своите контролни правомощия в досегашния им обем и дали ще продължава да може да отменя актове на долустоящи прокурори.

Запазването на чл. 127, т. 3 от Конституцията запазва и монопола на прокуратурата върху наказателното обвинение. На мнение сме, че съдът също притежава знанията да прецени дали са налице законен повод и достатъчно данни за образуване на досъдебно производство и възможността за това трябва да е предвидена на конституционно ниво.

Намираме, че участието на прокуратурата в граждански и административни дела действително следва да бъде ограничено, както е предложено в новия текст на чл. 127, т. 5. Освен да участва, прокуратурата следва да има и възможността и да образува такива дела. Остава и необходимостта прокуратурата да може да атакува незаконосъобразни актове, както е по сега действащата разпоредба на чл. 127, т. 5.

Проблемът с прекомерната власт на прокуратурата и в частност с властта на главния прокурор никога не е произтичал от възможността да оспорва незаконосъобразни актове, а от политическата обвързаност на главния прокурор, съмненията в неговата независимост и безпристрастност и неформалното му влияние и култура на подчинение в прокурорската институция. Гражданите нямат възможността да оспорват всякога незаконосъобразни актове, тъй като понятието за правен интерес се тълкува често стеснително от съдилищата – дори в ущърб на основни човешки права – и в много случаи делата приключват без произнасяне по същество, единствено с констатирана липса на правен интерес. Поради това следва да бъде оставена ролята на пазител на обществения интерес в прокуратурата, макар и в стеснен вид.

На следващо място, не подкрепяме ограничаване на възможността главния прокурор да сезира Конституционния съд (КС). Достъпът до КС следва да е максимално отворен от една страна. Макар последният главен прокурор Иван Гешев да даде многобройни примери за злоупотреба с това свое право и да се обърна с редица несъстоятелни питания до КС, вярваме, че това е изолиран случай и за главни прокурори ще бъдат избирани именно юристи с високи професионални и нравствени качества, които наред със съдилищата ще могат да извършват добра предварителна преценка за евентуална противоконституционност на нормативна разпоредба или за необходимостта от тълкуване на конституционна норма.

6.    Други

•    Въвеждане на забрана за дискриминация в чл. 6
Българската конституция съдържа забрана за неравно третиране от закона („Всички граждани са равни пред закона“, чл. 6, ал. 2, курсив – наш), но не и обща забрана за дискриминация, аналогична на тази в чл. 21 от Хартата на основните права на Европейския съюз (ХОПЕС), в чл. 4 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.). В чл. 6, ал. 2 вместо "никакви ограничения на правата" ще е по-добре да се каже „никакво по-неблагоприятно третиране на лице на основата на…“, като се добавят и други признаци – включително признака „сексуална ориентация“, което би било в съответствие с ХОПЕС.

Сегашната редакция на тази норма прави конституционната защита от дискриминация непълноценна и несъответна на възприетите международноправни стандарти. Такава защита вече близо 20 години се предоставя от закона и тя е добре утвърдена в съдебната практика. Следователно няма причина тя да не бъде утвърдена и укрепена както с възможността от конституционна защита, така и с възможността тези въпроси да бъдат разглеждани от КС.

•    Изменение в чл. 31 и гарантиране на правото на справедлив съдебен процес
Чл. 31 частично гарантира права, свързани с правото на справедлив съдебен процес, но съдържа смесица и от други права. В резултат правото на справедлив съдебен процес не е уредено като основно право на гражданите. Член 6 от Европейската конвенция за защита на правата на човека (ЕКПЧ) съдържа обща уредба на правото на справедлив съдебен процес както в граждански, така и в наказателен аспект и практиката на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ) по този текст е обилна. За да може гражданите да получат дължимата им защита на национално ниво такъв общ текст е необходимо да фигурира и в българската Конституция.

На следващо място е необходимо е да се допълни или да се измени чл. 31, ал. 7. Погасяването по давност на наказателното преследване на изтезанието не е допустимо съгласно международноправните стандарти. Затова трябва да се предвиди, че наказателното преследване на престъплението изтезание (чл.144б от Наказателния кодекс) също не се погасява по давност. Това би изпълнило Рамково решение относно борбата с определени форми и прояви на расизъм и ксенофобия посредством наказателното право, както и е в съответствие с практиката на ЕСПЧ и препоръките на Комитета на ООН срещу изтезанията.

•    Членове 32 и 33
Тези текстове не съдържат ограничение на легитимните цели, въз основа на които може да има законова намеса в правото на личен живот и на жилище. Такива трябва да се въведат в съответствие с член 8 от ЕКПЧ.

•    Не са предложени изменения в чл. 42, ал. 1
Съществена липса в предлагания ЗИДКРБ е  на предложение за изменение в чл. 42, ал. 1 от Конституцията, забраняващ поставените под запрещение и изтърпяващите наказание лишаване от свобода да избират държавни и местни органи и да участват в допитвания до народа. Понастоящем срещу България са произнесени три решения на ЕСПЧ, с които е установено, че подобна забрана противоречи на чл. 3 от Протокол № 1 от Европейската конвенция за правата на човека (Конвенцията). Това са решенията по делата Кулински и Събев срещу България от 2016 г., Димов и други срещу България от 2021 г. и Анатолий Маринов срещу България от 2022 г. През ноември 2022 г. ЕСПЧ комуникира на българското правителство делото Тингаров и други срещу България, което също засяга правото на лишените от свобода да гласуват на парламентарни избори. В допълнение, към днешна дата на производство в ЕСПЧ са и няколко други жалби със същия предмет и е въпрос само на време те да бъдат комуникирани. Всички тези дела засягат няколко десетки лишени от свобода – жертви на нарушения, които или вече са осъдили България, или предстои да я осъдят поради действието на чл. 42, ал.1 от Конституцията.

Тъй като тази група дела засяга конституционната уредба, поради която се генерират множество нови жалби, Комитетът на министрите на Съвета на Европа разглежда тази група (групата „Кулински и Събев“) по усилената процедура за надзор над тяхното изпълнение. Това продължава без успех вече седма година. Ако генерирането на подобни осъдителни решения продължи, е възможно Комитетът на министрите да приеме междинна резолюция, а в перспектива също така и наказателна процедура срещу България.

По време на последния преглед на изпълнението на решенията от групата „Кулински и Събев“ през март 2023 г. Комитетът на министрите отбеляза, че в светлината на решението на Конституционния съд от 18 октомври 2022 г., според което чл. 42, ал. 1 не е възможно да се изтълкува по начин, съответстващ на Конвенцията, приемането на общи мерки изглежда изисква изменение на Конституцията. Комитетът отбелязва със съжаление, че досега не са предприети стъпки за подготовка на подобно изменение и настоятелно призова властите да предприемат незабавно необходимите стъпки за подготовка на необходимата конституционна реформа, за да се гарантира съвместима с Конвенцията уредба на правото на гласуване на лица под частично запрещение и изтърпяващите ефективни присъди лишаване от свобода.

•    Създаването на нов чл. 91б
Положителна е стъпката да се преодолее ситуацията с множеството изтекли мандати на изборни членове в различни органи и институции. Текстът на чл. 91б от една страна систематично може да бъде включен като точка в чл. 84, което би било по-прецизна юридическа техника. От друга страна понятието „регулаторни и контролни органи“ следва да бъде ясно относно кои конкретно органи се отнася. Въпреки този опит да се преодолее ситуацията от последните години на политическа несигурност и оттам стагнация в навременното провеждане на избори за различни органи и институции, намирам този текст за недостатъчен. Необходимо е да има разписани конкретни гаранции как се процедира когато не може да се постигне мнозинство за избор, за да не се допуска масовото нерегламентирано надскачане на мандатни длъжности, тъй като не може да бъде проведен избор. Зад тази невъзможност и постоянно отлагане прозират белезите на политически пазарлък, който следва да бъде ограничен и при ситуация, в която няма устойчиво парламентарно мнозинство и липсва една управляваща политическа сила.